наверх

Тел.: +7 (499) 393-33-90E-mail: info@corlet.ru Сервисы корпоративного секретаря


Депозитарные расписки на акции российских эмитентов

Суть проблемы, ее актуальность: Учитывая различную правовую природу законодательства Российской Федерации с другими странами (США, Великобритания, Германия и т.д.), являющимися основными мировыми финансовыми центрами, а также принимая во внимание отсутствие должного развития корпоративного законодательства в РФ, в настоящий момент в РФ не существует устойчивых правовых механизмов, позволяющих минимизировать пробелы российского законодательства в части улучшения обращения, а также реализации прав держателей американских и глобальных депозитарных расписок (далее - АДР и ГДР) в отношении акций российских акционерных обществ (далее - Эмитенты). В настоящей статье мы предлагаем Вашему вниманию рассмотреть существенные недостатки законодательства РФ и прав держателей АДР.

Данный материал будет интересен менеджменту и юристам акционерных обществ, которые будут непосредственно определять условия выпуска и размещения депозитарных расписок на территории иностранных государств и участвовать в последующем обслуживании владельцев АДР.

Термин и определения используемые в статье
АДР (American Depositary Receipt) – cертификат о депонировании иностранных ценных бумаг, который находится в свободном обращении на фондовом рынке США и предоставляет право владения на определенное количество акций иностранной компании;
Депонированные ценные бумаги - ценные бумаги, принятые Депозитарием и размещенные у Депозитария или Хранителя на основании заключенного между ними соглашения;
Депозитарий – американский банк, регистрирующий и выпускающий расписки для обращения на фондовом рынке США The Bank of New York;
Хранитель – юридическое лицо, имеющее согласно законодательству РФ лицензию на осуществление депозитарной деятельности, которое на основании соглашения с Депозитарием выступает в качестве представителя владельцев акций российских эмитентов;
Эмитент – российское АО, которое выпустило и разместило АДР через Депозитарий;
Соглашение – документ, заключенный между Эмитентом и Депозитарием определяющее права и обязанности сторон, а также третьих лиц, возникающие в связи с выпуском и обращением АДР.

Детальный анализ проблемы. Основные аспекты.

Понятие и история происхождения.

Депозитарные расписки являются ценными бумагами и относятся к производным финансовым инструментам, которые удостоверяют право их владельца на приобретение определенного количества первичных ценных бумаг Эмитентов (акций, облигаций). Появление такого финансового инструмента связано с созданием условий для приобретения акций Эмитентов иностранным инвестором, который не имеет возможности приобрести эти акции лично. Таким образом, депозитарные расписки обеспечивают движение и перераспределение капитала от Эмитента к инвестору в случае, если указанные лица принадлежат к разным правовым юрисдикциям (иностранным государствам). Депозитарные расписки являются одним из способов реализации Эмитентом своих акций и облигаций за пределами своей страны, на международном рынке ценных бумаг.

Депозитарные расписки эмитируются и обращаются согласно законодательству страны на территории которого они размещаются. Если депозитарные расписки эмитируются по законодательству США, то они будут считаться американскими депозитарными расписками, если на основе российского законодательства, то, соответственно, российскими депозитарными расписками. Таким образом, американская депозитарная расписка - это ценная бумага, опосредующая владение акциями иностранного (для американских инвесторов) АО. Депозитарные расписки рассматриваются как национальные ценные бумаги страны АО расписок.

АДР появились в 1927 году как ответ на ограничение законом Великобритании возможности британских организаций регистрировать акции за рубежом и запрет на вывоз сертификатов акций за пределы страны. Популярность АДР стали приобретать в 1950-е в качестве средства, дающего возможность инвесторам покупать обыкновенные акции иностранных организаций на своем рынке . Основная роль в реализации достаточно сложного механизма непрямого владения акциями посредством депозитарных расписок принадлежит банкам в стране эмитента акций и стране выпуска депозитарных расписок. Ни российское, ни американское законодательство не предписывает, что эмитентом депозитарных расписок должен быть исключительно банк. Эту операцию имеет право осуществлять депозитарий, созданный и действующий в соответствии с национальным законодательством. Однако, как правило, и эмиссия депозитарных расписок, и хранение базового актива (акций, на которые эмитируются расписки) осуществляется банками-депозитариями. Практически все АДР выпускаются всего тремя американскими и одним немецким банком: Bank of New York (далее - BONY), Morgan Guaranty, Citibank и Deutsche Bank, при этом большая часть программ российских эмитентов осуществлена через BONY.

Основные аспекты

В настоящее время существует ряд проблем встречающихся при обращении АДР. В настоящем материале мы хотим обратить Ваше внимание на основные аспекты таковых проблем.

  1. Отсутствие полномочий у владельцев АДР влиять на изменение условий Соглашения.

    На практике часто встречается случаи когда не все владельцы АДР участвуют в хозяйственной деятельности Эмитента, включая голосование на общих собраниях акционеров, посредством передачи соответствующих рекомендаций Депозитарию. Вместе с тем, в отношении АДР на акции российских АО, процент владельцев АДР, заинтересованных в корпоративном управлении, достаточно высок, что подтверждает необходимость создания правовых механизмов для возможности реализации их прав в управлении. Депозитарное соглашения подписывается двумя сторонами: представителями Депозитария и представителями Эмитента. Несмотря на то, что приобретатель АДР не подписывает Соглашение, Соглашение является трехсторонним договором, так как факт покупки АДР образует юридически обязательное согласие собственника АДР с условиями положениями Соглашения. Данная конструкция соответствует законодательству штата Нью-Йорк , которое предусматривает, что лицо, не подписавшее договор, в котором соблюдены все его законные интересы, является стороной по договору. Также Соглашение содержит норму, устанавливающую, что любое из его положений и фома расписки может изменяться по соглашению между Эмитентом и Депозитарием без согласия собственника АДР. Наличие такого условия, является важным посылом изменения положений соглашения, касающихся защиты интересов владельцев АДР, которые, фактически являясь стороной соглашения, не имеют прав влиять на изменение его условий.

    В условиях некоторых соглашений прямо указано, что Депозитарий не принимает на себя иные обязательства за исключением тех, которые указаны в соглашении. Тем самым такие условия Соглашения об ответственности Депозитария и Эмитента исключают возможность контроля за их действиями со стороны владельцев АДР. Однако в случае закрепления за Депозитарием положения номинального держателя в рамках российского законодательства, не даст четкой регламентации его обязанностей, поскольку основная часть отношений между Депозитарием, Эмитентом и владельцами АДР будет регулироваться Соглашениями.

  2. Порядок и содержание уведомления владельцам АДР.

    В соответствии с условиями соглашения Депозитарий направляет уведомление о проведении общего собрания акционеров владельцам АДР, на основании письменного поручения Эмитента. Однако данное положение не совсем соответствует интересам инвесторов, так как механизм направления и получения уведомления владельцами АДР не всегда является надежным и на практике приводит к случаям, когда Эмитент получает распоряжения по голосованию от владельцев АДР в лице Депозитария после фактической даты проведения общего собрания акционеров. Вследствие чего, обязанность Депозитария по уведомлению владельцев АДР о проведении общего собрания должна возникать у Депозитария в любом случае, если ему стало известно (от Эмитента или из иных официальных источников). Форма и содержание такого уведомления определяется Депозитарием по своему усмотрению, в частности, уведомление должно содержать: информацию, приведенную в уведомлении о собрании. Такой вариант является не допустимым, так как может привести к значительному искажению (сокращению) и формализации предоставляемой владельцам АДР информации.

    Выходом из вышеуказанного может являться включение в условия Соглашения следующих условий:

    • АО обязуется обеспечить перевод и передачу Депозитарию информации о повестке собрания акционеров и предоставление всех информационных материалов, предусмотренных законодательством Российской Федерации для обязательного предоставления акционерам;
    • АО обязуется обеспечить перевод и передачу Депозитарию информации и документов, которые хранятся и предоставляются перед проведением собрания для предоставления акционерам;
    • Депозитарий обязуется сделать такую информацию доступной для владельцев АДР, путем прямой рассылки известным ему владельцам АДР, публикации на специальной информационной странице сети Интернет, а также другими возможными способами.
  3. Голосование на общих собраниях акционеров.

    Согласно условиям Соглашения, а также практике голосования владельцами АДР на общих собраниях акционеров российских АО существует момент когда владелец АДР не представил свой вариант голосования Депозитарию и Депозитарий на основании заключенного с Эмитентом соглашения имеет право передать право голоса по таким АДР менеджменту Эмитента. В данном случае менеджмент АО получает дополнительно право голоса на таком собрании и использует его по своему усмотрению. При этом наиболее типичными случаями такого рода голосования являются следующие:

    • использование не проголосовавших АДР в своих личных целях;
    • формирование Совета директоров АО по своему усмотрению;
    • блокирование решений, требующих квалифицированного большинства голосов;
    • лишение владельцев АДР права на выкуп их акций в случае ущемления их прав.

    Однако, Федеральная служба по финансовым рынкам России (далее – ФСФР России) постаралась закрыть данный пробел в законодательстве путем издания Приказа № 12-6/пз-н от 02.02.2012г. «Об утверждении положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» (на момент написания статьи не вступил в силу), который станет заменой Постановлению ФКЦБ России от 31.05.2002 N 17/пс. Согласно тексту данного нормативного акта, при регистрации для участия в общем собрании акционеров лицо, которое собирается голосовать по акциям, на которые выпущены депозитарные расписки, обязано сообщить счетной комиссии информацию о том, в отношении какого количества акций ему поступило указание голосовать от владельцев депозитарных расписок. Данная норма повысит информационную прозрачность, чтобы после завершения регистрации всех лиц, перед финальным голосованием, доводить до акционеров данные о максимальном количестве голосов, которые могут быть отданы за тот или иной вопрос повестки дня. При этом при расчете кворума будет учитываться только то количество акций, обращающихся за рубежом, в отношении которых поступили указания о том, как голосовать, и информация об этих акциях доведена до счетной комиссии. Также ФСФР России уточняет, что если после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, и до даты проведения общего собрания право собственности на голосующие акции общества переходит к самому обществу, то в этот список вносятся изменения в части уменьшения количества акций, по которым можно голосовать.

    В контексте снижения полномочий менеджмента АО в случае получения ими голоса от Депозитария при условии, что Депозитарий не получил распоряжение реального владельца АДР по порядку голосования на общем собрании акционеров Эмитента, следует также в Соглашении исключить возможность передачи права голоса представителю Компании на основании доверенности. Исключение указанного условия из текста Соглашения будет направлено минимизацию конфликта интересов других инвесторов и российских миноритарных акционеров АО.

  4. Распределение иных прав владельцам АДР.

    По условиям Соглашения и в случае если Эмитент предложит владельцам АДР дополнительную подписку или возможность реализации иных прав, Депозитарий имеет широкий перечень прав позволяющих ему принимать решение по своему усмотрению в отношении процедуры, которой необходимо следовать для того, чтобы сделать такие права доступными владельцам АДР или отказаться от таких прав.

    В данном случае необходимо включение в Соглашение условия обязывающего Депозитарий в случае получения такой информации от Эмитента разместить ее на странице в сети Интернет и направить в адрес владельцев АДР сообщение о предполагаемом распределении прав или подписке на дополнительные акции. Такое сообщение должно содержать информацию о том, какие именно права (акции) подлежат распределению, порядок распределения прав (акций). В случае если некоторые права (акции) по какой-либо причине не могут быть доступны для определенного круга владельцев АДР, Депозитарий обязан заранее известить о такой причине и о принимаемых мерах для реализации указанных прав, с целью распределения доходов от такой реализации между указанным кругом владельцев АДР. Владельцы АДР вправе дать указание Депозитарию по поводу распоряжения указанными правами (акциями). Эти распоряжения должны быть выполнены.

  5. Неимущественные права владельцев АДР.

    Особое внимание хочу обратить на тот факт, что де-юре владельцы АДР являются владельцами акций российского АО, а де-факто не имеют тех же прав, которые предоставлены владельцам акций этой компании, что нарушает принцип равенства субъектов гражданских правоотношений, ущемляет права иностранных инвесторов и является еще одним из барьеров препятствующих привлечению иностранного капитала в российскую экономику. Так тексты Соглашений и уставов Эмитентов не содержат положений, устанавливающих права владельцев АДР осуществлять следующие права акционеров в соответствии с законодательством РФ:

    • направлять запросы в АО о предоставлении информации на основании статьей 89, 91 Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об АО);
    • направлять предложения в повестку дня собрания акционеров (предложения вправе направлять владельцы такого количества АДР, которое соответствует 2 и более процентам Депонированных ценных бумаг Эмитента);
    • давать поручение Депозитарию требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 Закона об АО (давать данное поручение имеют право владельцы АДР, которые в совокупности имеют в собственности количество АДР, соответствующее 10 процентам голосующих Депонированных ценных бумаг);
    • права требовать выкупа депозитарных расписок принадлежащих владельцам АДР (аналогия выкупа акций у их владельцев по их требованию, если они не принимали участие в голосовании или голосовали против принятия решения на общем собрании акционеров, которое влечет возникновение право требования выкупа) в случаях, предусмотренных Законом об АО;
    • уведомление всех владельцев АДР о возникновении права требования выкупа акций через Депозитарий, посредством направления сообщения или размещения такой информации на странице в сети Интернет.

    В целях соблюдения интересов владельцев АДР необходимо предусмотреть в Соглашении и уставах Эмитентов механизмы передачи и получения вышеуказанной информации, а также установить сроки для осуществления запросов и поручений.

  6. Ответственность Депозитария и Эмитента.

    На начальном этапе заключения Соглашений в нем отсутствовали такие элементарные меры ответственности как применение к Эмитенту и Депозитарию штрафных санкций в случае неисполнения ими своих обязательств перед владельцами АДР. Включение данного условия в Соглашение являлось бы одним из способов позволяющих владельцам АДР контролировать действия Эмитента и Депозитария.

Налоговое бремя евробондов

В настоящее время до конца не определена позиция государства в отношении налогообложения таких финансовых инструментов.

Налогообложение дивидендов в соответствии со ст. 10 Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 17 июня 1992 года происходит в России по ставке от 5 до 10%. Согласно официальному распоряжению Министерства Финансов РФ, с 1 января 2013г. предлагается освободить российских эмитентов от обязанностей налогового агента по налогу на прибыль организаций в части процентных выплат держателям облигаций, зарегистрированным в странах, с которыми у РФ есть договор об избежании двойного налогообложения. Вместе с тем, предлагаемый порядок налогообложения будет распространен только на еврооблигации, которые либо прошли листинг на одной или нескольких общепризнанных биржах, а также на еврооблигации, учет прав по которым осуществляется общепризнанными депозитарно-клиринговыми организациями, - говорится в сообщении министерства.

Освобождение от обязанности налогового агента фактически означает, что налог в России у источника выплаты по еврооблигациям не должен возникнуть, так как отсутствует механизм и обязанность самостоятельного расчета суммы налога нерезидентом и уплаты его в бюджет.

Совершенствование корпоративного законодательства РФ

В соответствии со статьей 53 Закона об АО акционеры (акционер) общества, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, в срок не позднее 30 дней после окончания финансового года общества, если уставом общества не установлен более поздний срок, вправе внести не более двух предложений в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества и ревизионную комиссию (ревизора) общества, число которых не может превышать количественного состава этого органа. Однако в Законе об АО отсутствуют нормы, устанавливающие возможность Депозитария выдвигать предложения в повестку дня собрания акционеров от различных групп владельцев АДР, обладающих количеством АДР соответствующим 2 или более процентам депонированных ценных бумаг Эмитента.

В соответствии с пунктом 7 статьи 49 Закона об АО, акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае, если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения. Проголосовав даже разными бюллетенями от своего имени, Депозитарий столкнется в суде с проблемой доказывания своего права на подачу иска в соответствии с пунктом 7 статьи 49 Закона об АО. В связи с чем, необходимо внести изменения в Закон об АО, которые могли бы обеспечивать право подачи иска в интересах тех владельцев, которые воздержались или голосовали против соответствующего решения, независимо от того, как голосовали иные владельцы АДР.

Также в Федеральном законе от 05.03.1999 N 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» отсутствуют нормы говорящие о том, что, на права владельцев АДР и на условия Соглашения, заключенного между российскими и иностранными юридическими лицами в отношении депозитарных расписок размещаемых российским Эмитентом, распространяются права аналогичные правам акционеров по российскому законодательству в части получения информации об эмитенте, подготовки и участия в Собрании акционеров, защиты имущих прав акционеров, включая выкуп акций по требованию акционеров.

Возможным дальнейшим развитием совершенствования вышеуказанных условий регулирования обращения АДР на акции российских компаний будет являться установление в Соглашении обязательных условий ФСФР России, а также признания условий Соглашения недействительными в случае нарушения установленных обязательных условий по иску заинтересованных лиц.

Заключение

В указанном случае наибольший интерес для дальнейшего развития вышеуказанных правоотношений участников Соглашения и субъектов гражданского оборота на территории РФ представляет изменений корпоративного законодательства РФ и внутрикорпоративных отношений между Эмитентом, Депозитарием и владельцами депозитарных расписок, а также возможность регулирования таких отношений со стороны регулятора федерального органа исполнительной власти по финансовым рынкам в РФ.


Нормативная база, используемая в статье:

  • Гражданский кодекс Российской Федерации;
  • Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;
  • Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»;
  • Приказ № 12-6/пз-н от 02.02.2012г. «Об утверждении положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров»;
  • Законодательство штата Нью-Йорк;
  • Ротко С.В., Д.А. Тимошенко//Юридический вестник Ростовского государственного экономического университета. -2008. - № 1;
  • Соловьева С.В. Законодательство штатов Нью-Йорк и Калифорния о предпринимательских корпорациях.//Журнал российского права. -1997. - № 3;
  • Хоменко Е.Г. Депозитарные расписки в банковской практике // Банковское право. 2010. № 1;
  • Габов А.В. «Ценные бумаги: Вопросы теории и правового регулирования рынка». М.: Статут 2011.

Проект приказа "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг"
Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
Закон о защите конкуренции не уместен в отношениях регистратора и акционера
С 28.02.2013 вступает в силу новое Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения ОСА
С 01.01.2013 вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон "Об акционерных обществах"
Взыскание заложенных акций
Ответственность членов правления акционерного общества
Представление копии документов
Инвестиционное партнерство
Минимизация убытков и привлечение генерального директора за не раскрытие информации
Перспективы Закона Об инсайдерской информации
Отказ в государственной регистрации эмиссии ценных бумаг хозяйственных обществ
Негативные последствия для АО в части потери денежных средств средств
Оспоримая цена акций, в случае выкупа акций по требованию акционеров
Миноритарии и мажоритарии: когда, кого и от чего защищать
Проект Приказа "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев ценных бумаг"
Депозитарные расписки на акции российских эмитентов
C 02.03.2012 вступает в силу новое Положение о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг
Инвентаризация акционерного общества при реорганизации
Риски слияний и поглощений кредитных организаций в современной России
С 01.01.2012 вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон "Об акционерных обществах"
ФСФР России подготовила проект приказа о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг
Счетчик посещаемости и статистика сайта