наверх

Тел.: +7 (499) 393-33-90E-mail: info@corlet.ru Сервисы корпоративного секретаря


Инвестиционное партнерство

Одним из ключевых событий в российской индустрии Private equity стало внесение Правительством РФ на рассмотрение в Государственную Думу РФ проекта нового Федерального закона «Об инвестиционном товариществе», направленного на создание правовых условий для развития инновационной экономики России на основе реализации бизнес-проектов с использованием специальной, соответствующей мировым стандартам организационно-правовой формы коллективного инвестирования - договора об инвестиционном товариществе.

В настоящей статье мы проведем детальный анализ проекта нового Федерального закона «Об инвестиционном товариществе», а также раскроем его ключевые положения. Отдельное внимание будет уделено его практическому применению и влиянию на российскую инвестиционную индустрию.

Предпосылки возникновения законопроекта

Стоит отметить, что проект Федерального закона № 557184-5 «Об инвестиционном товариществе» (далее – Законопроект) является знаковым событием для российского инвестиционного сообщества.

Идея создать новую организационно-правовую форму коллективного инвестирования для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возникла еще в 2010 году. В августе 2010 года на комиссии по модернизации директор Российской венчурной компании Игорь Агамирзян выразил желание российского бизнеса в более свободной форме собственности, которая могла бы облегчить регистрирование молодых стартапов и помочь инвесторам вкладывать в них свои средства.

Инициатива разработки данного Законопроекта принадлежит государственной корпорация «Российская корпорация нанотехнологий» и другим представителям инвестиционного сообщества РФ, которая была реализована на практике Правительством РФ с помощью Министерства экономического развития РФ, и путем исполнения поручения Президента РФ по итогам заседания Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России от 27 июля 2010 г. (протокол от 1 августа 2010 г. № Пр-2279).

Несовершенство действующих правовых форм

В настоящее время в действующем законодательстве РФ существуют две организационно-правовые формы договоров, которые могут использоваться в целях осуществления коллективной инвестиционной деятельности. Однако данные правовые конструкции, не в полной мере отвечают потребностям российских и зарубежных инвесторов, а также мировой практике венчурного инвестирования, что подтверждается малозначительной практикой их применения в РФ.

Первой и наиболее близкой в российском праве к распространенной за рубежом форме коллективного инвестирования является - limited partnership - товарищество на вере (коммандитное товарищество), которое предоставляет своим участникам (полным товарищам и коммандитистам) различный объем прав и тем самым приближает характер деятельности такого товарищества к инвестиционным правоотношениям.

Согласно ст. 82 Гражданского кодекса РФ (далее - Кодекс) товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеются один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности.

Преимущества:

  • поэтапное увеличение складочного капитала;
  • возможность привлечения вкладчиков к участию в управлении товариществом и др.

Недостатки:

  • невозможность быть полным товарищем в нескольких товариществах на вере;
  • невозможность определения в договорном порядке в отношении вкладчиков иных положений, кроме совокупного размера вкладов;
  • невозможность ограничения права на выход из товарищества полных товарищей, а также вкладчиков.

Вышеуказанные недостатки являются существенными с точки зрения применения их в сфере коллективных инвестиций, а именно:

  • исключают возможность создания «пула» инвестиционных фондов под управлением одного управляющего;
  • исключают возможность определять размер и порядок изменения долей вкладчиков, состав, сроки и порядок внесения ими вкладов, их ответственность за нарушение обязанностей по внесению вкладов, право на непропорциональную доле часть прибыли;
  • исключают невозможность ограничения права на выход из товарищества.

Указанные обстоятельства свидетельствует об отказе инвестиционного и бизнес-сообщества от применения товарищества на вере, как в венчурной, так и в принципе в предпринимательской сфере. В связи с чем, в период с 1994 года по настоящее время, в России было зарегистрировано всего 680 товариществ на вере, при этом количество фактически действующих из них неизвестно.

Второй организационно-правовой формой является договор простого товарищества (договор о совместной деятельности).

Согласно ст. 1041 Кодекса, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Преимущества:

  • отсутствие двойного налогообложения, что обусловлено договорной природой товарищества, которое не является юридическим лицом;
  • законодательно не ограниченные возможности по определению видов и размеров вкладов, определению доли участия в общем имуществе и порядка распределения прибыли и убытков, по структурированию и управлению деятельностью простого товарищества;
  • допустимость поэтапного внесения вкладов, а также минимальные, контролируемые товарищами издержки, связанные с обеспечением деятельности простого товарищества.

Недостатки:

  • солидарная ответственность всех товарищей по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения, предусмотренная п. 2 ст. 1047 Кодекса;
  • невозможность изменения объема ответственности товарищей по соглашению сторон;
  • невозможность ограничения права на выход из товарищества полных товарищей, а также вкладчиков;
  • возможность включения в субъектный состав договора простого товарищества, только коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей.

Вышеуказанные недостатки являются существенными с точки зрения применения их в сфере коллективных инвестиций, а именно:

  • не соответствует интересам потенциальных инвесторов, которые в связи с данным правовым регулированием договора простого товарищества вынуждены принимать на себя не только инвестиционные, но и повышенные предпринимательские риски, предусмотренные п. 1 ст. 2 Кодекса;
  • отсутствует правовой механизм позволяющий влиять на реализацию и исполнение инвестором своих инвестиционных обязательств, так как участник договора простого товарищества, заключенного без ограничения срока действия, вправе в одностороннем порядке отказаться от договора согласно ст. 1051 Кодекса, мотивировать свой выход «уважительной причиной» согласно ст. 1052 Кодекса;
  • невозможность включения в субъектный состав договора простого товарищества большинство государственных институтов развития, которые существуют в формах некоммерческих организаций (например, государственная корпорация «Российская корпорация нанотехнологий»), а также пенсионные фонды, которые в международной практике традиционно выступают основными институциональными инвесторами в венчурной среде.

Детальный анализ Законопроекта

  1. Основные аспекты.

    29.06.2011 года Законопроект был принят Государственной Думой РФ в первом чтении. По информации представителей Государственной Думы РФ, рассмотрение второго чтения Законопроекта планируется не ранее ноября-декабря 2011 года, после внесения и согласования Комитетом по собственности всех представленных поправок со стороны государственных органов.

    Правовая структура инвестиционного товарищества, предполагаемая для введения Законопроектом, по характеру и правовой природе выстроена по аналогии с limited partnership (ограниченное партнерство), которая является одной из распространенных и приемлемых для инвесторов форм коллективного венчурного инвестирования в зарубежной практике, которое обладает следующими отличительными признаками:

    • одновременное участие в договоре не менее двух лиц, одно из которых является полным партнером (general partner), как правило, венчурной компанией (private equity firm), осуществляющей приобретение активов в инновационной сфере и управление ими до тех пор, пока они не будут проданы, а другое - вкладчиком-инвестором (limited partner), ответственность и права на участие в управлении партнерством которого ограничены;
    • limited partner не имеет возможности выйти из договора или иным образом отказаться от исполнения принятых на себя обязательств, связанных с поступательным предоставлением инвестиционных средств, в течение инвестиционного периода;
    • возможности одновременного участия general partners и limited partners в нескольких партнерствах законодательно не ограничены.

    Настоящий Законопроект был разработан с учетом анализа и адаптации к российской континентальной системе права Единообразного закона США о партнерстве с ограниченной ответственностью (Uniform Partnership Act Ch. 614 Limited Liability Partnerships), Закона Великобритании о партнерстве с ограниченной ответственностью 1907 г., Закона о совместных фондах развития (Pooled Development Funds Act) (Австралия, 1992 г.).

    Правовое регулирование договора об инвестиционном товариществе позволит ему занять промежуточное положение между товариществом на вере и договором о совместной деятельности, обеспечив сохранение их в неизменном виде и возможность дальнейшего применения.

    Основным принципом правового регулирования договора об инвестиционном товариществе является внедрение в его конструкцию максимального количества диспозитивных возможностей для участников устанавливать удобные им для данного конкретного инновационного или иного бизнес-проекта или случая правила. Такой подход одновременно позволяет использовать вводимую проектом конструкцию договора инвестиционного товарищества для осуществления совместной деятельности не только в венчурных, но и в иных бизнес-проектах (с учетом установленных законопроектом ограничений), требующих объединения имущества и/или управленческих и организационных усилий для осуществления совместной деятельности и достижения положительного экономического эффекта.

    Таким образом, основной целью законопроекта является создание правовых условий для развития инновационной экономики России на основе реализации бизнес-проектов с использованием специальной, соответствующей мировым стандартам организационно-правовой формы коллективного инвестирования - договора об инвестиционном товариществе.

    Целями законопроекта являются:

    • повышение эффективности и качества правового регулирования общественных отношений, складывающихся в связи с осуществлением коллективной инвестиционной деятельности;
    • обеспечение надлежащих, соответствующих мировым стандартам прав коллективных инвесторов в существующих условиях российской экономической и правовой действительности;
    • гармонизация законодательства Российской Федерации о коллективных инвестициях с лучшей международной практикой правового регулирования в соответствии с общепризнанными принципами и нормами осуществления коллективной инвестиционной деятельности;
    • обеспечение комплексного, системного подхода к правовому регулированию коллективной, в том числе венчурной, инвестиционной деятельности;
    • создание устойчивых организационно-правовых условий для широкого привлечения инвестиционных средств в реализацию бизнес-проектов, в том числе в инновационной сфере с использованием форм (институтов) коллективных инвестиций, в том числе с софинансированием со стороны государственных институтов развития.

    Предметом правового регулирования законопроекта являются отношения, возникающие в связи с заключением, исполнением и прекращением специальной разновидности договора инвестиционного товарищества, на основе которого могут объединяться средства нескольких инвесторов и/или организационно-управленческие и предпринимательские усилия для реализации бизнес-проектов, прежде всего в сфере инновационной экономики.

    Действие законопроекта будет распространяться на следующий круг лиц:

    • физические лица, выступающие в качестве индивидуальных предпринимателей, юридические лица независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющие совместную инвестиционную деятельность с использованием договора об инвестиционном товариществе в соответствии с законом;
    • иностранные юридические лица в соответствии с применимым законодательством;
    • органы государственной власти, уполномоченные на осуществление государственного регулирования в установленной сфере деятельности.

    Законодатель при создании Законопроекта исключил возможность участия в договоре инвестиционного товарищества физических лиц. Как мы понимаемым это было сделано по следующим основаниям:

    • исключения возможности построения на основании его норм всевозможных финансовых схем, позволяющих получать от их реализации прибыль путем введения в заблуждения простых товарищей (вкладчиков) или предоставления им недостоверной информации;
    • привлечение к осуществлению совместной деятельности квалифицированных и институциональных инвесторов, а также иных лиц, обладающих опытом и квалификацией, которая позволит им адекватно оценивать риски, связанные с инвестициями в те или иные финансовые инструменты, и самостоятельно осуществлять операции с ценными бумагами на основе таких оценок, с учетом того, что ведение совместной инвестиционной деятельности предполагает наличие высоких инвестиционных рисков связанных с непосредственным ее осуществлением.

    Ключевыми особенностями правового регулирования договора инвестиционного товарищества являются:

    • наличие в договоре об инвестиционном товариществе двух категорий участников - управляющих товарищей и обычных товарищей с различным объемом прав и обязанностей, а также с различным объемом ответственности;
    • невозможность внесения обычными (неуправляющими) товарищами вклада в общее дело не в денежной форме;
    • отсутствие ограничений на участие как управляющих товарищей, так и обычных товарищей в нескольких договорах инвестиционного товарищества;
    • ограничения по участию в договоре инвестиционного товарищества для физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями;
    • отсутствие ограничений по участию в договоре инвестиционного товарищества коммерческих юридических лиц, в том числе иностранных юридических лиц и иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву (с учетом требований применимого законодательства), а также некоммерческих организаций (с учетом их правоспособности);
    • возможность для управляющего товарища являться одновременно и обычным товарищем и наоборот;
    • полная солидарная ответственность всех участников договора по общим внедоговорным обязательствам, а также по договорным обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности;
    • ограниченный объем ответственности обычных (неуправляющих) товарищей по общим договорным обязательствам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (перед кредиторами, осуществляющими предпринимательскую деятельность) в пределах стоимости их вкладов в общее дело и пропорционально им;
    • возможность (по условиям договора об инвестиционном товариществе) создания товарищами инвестиционного комитета для целей коллективного участия в ведении общих дел;
    • невозможность для товарища требовать расторжения договора инвестиционного товарищества, заключенного с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия в отношениях между собой и остальными товарищами по уважительной причине;
    • введение особенностей в порядке выдела доли товарища по требованию его кредитора (введение возможности перевода на кредитора прав и обязанностей должника по договору инвестиционного товарищества);
    • введение механизмов коллективного ведения общих дел управляющими товарищами (в случае, если управляющих товарищей в договоре несколько);
    • возможность определения в условиях договора об инвестиционном товариществе различного объема прав и обязанностей управляющих товарищей и обычных товарищей, различного порядка и условий приема новых товарищей, выхода старых, различных условий распределения прибыли и голосов при принятии решений в отношении осуществления совместной инвестиционной деятельности, а также иных условий, необходимых в связи с различными условиями реализации инвестиционных бизнес-проектов в инновационной сфере;
    • введение обязательного нотариального удостоверения договора инвестиционного товарищества и всех приложений к нему, включая политику ведения общих дел (инвестиционную декларацию), соглашений участников договора о полной и/или частичной уступке своих прав по договору инвестиционного товарищества, а также доверенности на ведение общих дел;
    • введение возможности полной или частичной уступки прав по договору инвестиционного товарищества, в том числе путем отчуждения права на получение прибыли по договору инвестиционного товарищества.

    Правовая конструкция договора инвестиционного товарищества обеспечивает реализацию следующих требований, предъявляемых к организационно-правовым формам коллективных инвестиций как иностранными, так и российскими инвесторами:

    • появление более дешевой и менее затратной с точки зрения регистрации правовой формы реализации коллективных инвестиций, по сравнению с закрытыми паевыми инвестиционными фондами (ЗПИФ);
    • отсутствие двойного налогообложения;
    • ограниченная ответственность части участников договора (товарищей, не являющихся управляющими) по общим договорным обязательствам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности в пределах стоимости общего имущества;
    • возможность ограничения договором размера совокупных инвестиций в одну компанию (проект);
    • обеспечение возможностей поэтапного внесения вкладов в общее дело и санкций за их невыполнение;
    • возможность (по условиям договора) смены управляющего товарища по требованию обычных товарищей;
    • возможность (по условиям договора) организации инвестиционного комитета в качестве института разработки грамотной инвестиционной политики (порядка ведения общих дел);
    • возможность (по условиям договора) получения управляющим товарищем вознаграждения в различной форме, в том числе фиксированного дохода и/или доли в прибыли;
    • невозможность произвольного выхода (выдела доли) участников по их инициативе из договора инвестиционного товарищества в течение заранее установленного срока или до достижения установленной договором цели;
    • максимально возможное в условиях российской действительности обеспечение конфиденциальности информации о договоре инвестиционного товарищества для третьих лиц;
    • возможность управления издержками, связанными с ведением общих дел, со стороны участников договора;
    • возможность (по условиям договора) для заключения его как на определенный срок (не более 15 лет), так и с указанием цели в качестве именительного условия;
    • возможность введения запрета на аффилированность управляющих товарищей и реципиентов инвестиций по договору об инвестиционном товариществе (запрет на вложения управляющими товарищами собственных средств в реципиентов инвестиций инвестиционного товарищества);
    • возможность (по условиям договора) установления договором об инвестиционном товариществе минимального размера вклада в общее дело ("входной порог");
    • введение возможности (по условиям договора) для внесения управляющим товарищем в качестве вклада в общее дело как любых видов имущества, имущественных прав и иных прав, имеющих денежную оценку, так и исключительно управленческих навыков (репутации, опыта и деловых связей и пр.);
    • введение ограничений по видам сделок управляющего товарища, совершаемых от имени всех товарищей;
    • позволит участникам инвестиционного договора распределять прибыль, нести расходы и участвовать в управлении непропорционально внесенным вкладам. Это является одним из важных и существенных условий такого договора, в связи с тем, что часто роль инициатора не уступает роли инвестора.
  2. Пробелы и недостатки.

    В настоящий момент представители государственных органов власти готовят основные поправки к настоящему Законопроекту. Основные поправки к Законопроекту ожидаются от Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.

    Содержание предлагаемых поправок сводится к следующему:

    • определение исключительного перечня сфер применения настоящего Законопроекта (в настоящей редакции такой перечень отсутствует);
    • определение правовой природы имущества, посредством которого могут возмещаться убытки согласно ст. 5 Законопроекта;
    • ответственность Нотариуса определенная в соответствии со ст. 7 Законопроекта не соотнесена с ответственностью Нотариуса на основании ст. 17 закона о Нотариате;
    • статья 9 Законопроекта содержит широкий перечень существенных условий договора инвестиционного товарищества, при которых он может быть заключен, что говорит о сложной конструкции договора и ставит под вопрос его востребованность в данном виде;
    • частичное изменение диспозитивных условий Законопроекта на императивные, в целях обеспечения дополнительных гарантий простых товарищей и исключения возможности построения на основании его норм всевозможных финансовых схем, позволяющих получать от их реализации прибыль путем введения их в заблуждение или предоставление им недостоверной информации;
    • иные поправки, которые могут носить как существенный, так и юридико-технических характер.

Альтернативный вариант

Вместе с тем, с учетом предложенной законодателем новой правовой формы, нельзя также исключать возможность существования альтернативного варианта, который бы в свою очередь также отвечал основным требованиям инвестиционного сообщества и посредством которого возможна реализация бизнес-проектов с использованием специальной, организационно-правовой формы коллективного инвестирования. Такой альтернативой может стать объединение преимуществ договора простого товарищества и товарищества на вере в договор инвестиционного товарищества. Также необходимо понимать, что объединение данных правовых конструкций невозможно без устранения сопутствующих недостатков действующего законодательства РФ, присущих указанным институтам и рассмотренных выше, а также имеющиеся искусственные препятствия и ограничения, которые сдерживают их использование в качестве института коллективных инвестиций.

Заключение

Инновационный путь развития, провозглашенный высшим руководством страны как приоритетный сценарий дельнейшего развития национальной экономики, невозможен без привлечения необходимого объема не только государственных, но и частных инвестиционных средств, в том числе иностранных.

В условиях, когда государственные инвестиционные средства, выделенные на поддержку развития инновационной экономики, либо ограничены, либо сконцентрированы на крупных, «общестрановых» проектах, основной задачей становится создание условий, стимулирующих самостоятельное, инициативное поведение инвестиционного и предпринимательского сообщества для реализации малых и средних инновационных бизнес-проектов.

Учитывая специфический и разнообразный характер деятельности в области коллективного инвестирования в инновационной сфере, представляется необходимым создание в российском праве специальной разновидности договора инвестиционного товарищества - договора, заключаемого исключительно для совместного (коллективного) осуществления инвестиционной деятельности.

Принятие настоящего Законопроекта будет способствовать созданию правовых условий прежде всего для развития инновационной экономики, реализации бизнес-проектов в инновационной сфере, активизации коллективной инвестиционной деятельности российских и зарубежных инвесторов.

Закон обеспечит исполнение поручения Президента Российской Федерации, восполнит пробелы правового регулирования и устранит недостатки имеющихся организационно-правовых форм организации коллективной инвестиционной деятельности, препятствующие их широкому применению, в том числе в венчурных проектах.

Принятие законопроекта позволит создать специальную систему норм, соответствующих мировым стандартам осуществления коллективной инвестиционной деятельности в инновационной, в том числе венчурной, сфере, обеспечить возможности широкого использования договора инвестиционного товарищества, не препятствуя использованию имеющихся в гражданском законодательстве Российской Федерации альтернативных конструкций.

Реализация законопроекта будет способствовать укреплению доверия российского и международного инвестиционного сообщества к российской правовой системе, что создаст благоприятные условия прежде всего для венчурного инвестирования в инновационные бизнес-проекты.

Принимая во внимание все вышеизложенное, а также не исключая возможности изменения настоящего Законопроекта с учетом наличия существенных замечаний, остается надеяться, что рабочая версия Законопроекта будет отвечать международным стандартам и критериям инвестиционного сообщества. Вместе с тем, делать выводы о его инвестиционной привлекательности можно будет делать только после прохождения всех стадий государственной регистрации.


Проект приказа "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг"
Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
Закон о защите конкуренции не уместен в отношениях регистратора и акционера
С 28.02.2013 вступает в силу новое Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения ОСА
С 01.01.2013 вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон "Об акционерных обществах"
Взыскание заложенных акций
Ответственность членов правления акционерного общества
Представление копии документов
Инвестиционное партнерство
Минимизация убытков и привлечение генерального директора за не раскрытие информации
Перспективы Закона Об инсайдерской информации
Отказ в государственной регистрации эмиссии ценных бумаг хозяйственных обществ
Негативные последствия для АО в части потери денежных средств средств
Оспоримая цена акций, в случае выкупа акций по требованию акционеров
Миноритарии и мажоритарии: когда, кого и от чего защищать
Проект Приказа "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра владельцев ценных бумаг"
Депозитарные расписки на акции российских эмитентов
C 02.03.2012 вступает в силу новое Положение о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг
Инвентаризация акционерного общества при реорганизации
Риски слияний и поглощений кредитных организаций в современной России
С 01.01.2012 вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон "Об акционерных обществах"
ФСФР России подготовила проект приказа о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг
Счетчик посещаемости и статистика сайта